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O trabalhador ajuizou reclamação em face da empresa alegando as obrigações do contrato de trabalho não estavam sendo cumpridas.

Sustentou que a faltas graves praticadas pela empresa lhe garantiria o direito à rescisão indireta do contrato de trabalho e o recebimento de todas as verbas rescisórias, como aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40% e Seguro-Desemprego.

Mas, assim que tomou conhecimento da ação, a empresa passou a perseguir o trabalhador, aplicando várias punições, sem nenhuma justificativa, até dispensá-lo por justa causa.

O trabalhador informou o ocorrido ao juiz e, então, pediu a reversão da justa causa indevidamente aplicada no curso do processo.

O juiz do trabalho analisou as provas e constatou que o empregado não tinha nenhuma punição antes do ajuizamento da ação e que as penalidades foram aplicadas sem intervalo entre uma e outra.

Então, reconheceu a reversão da justa causa e condenou a empresa a pagar aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS + 40%, Seguro-Desemprego e ainda uma indenização por dano moral de R$ 2.000,00.

Porém, antes que o processo terminasse, a partes realizaram acordo para o pagamento de R$ 20.000,00 de indenização ao trabalhador.

Processo n. 1001481-28.2018.5.02.0241.

João Teixeira Júnior é advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP Subseção Cotia. Associado na Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo – AATSP. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC-SP.

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Após receber alta médica do INSS em julho de 2014, o empregado foi impedido pela empresa de retornar à atividade, pois o médico do trabalho considerou que ele continuava inapto para a função.

O empregado foi reencaminhado para o INSS, mas a perícia médica considerou que ele estava apto para o trabalho e negou o benefício. Assim, ficou sem receber salários e benefícios entre julho/2014 e março/2015, pois a empresa o considerava inapto para o trabalho e impedia seu retorno, enquanto o INSS o declarava apto e negava o benefício.

Ao julgar o recurso do trabalhador, o TST condenou a empresa a pagar os salários durante o período de afastamento, pois entendeu que o empregado deveria ter sido reintegrado em função compatível, já que o INSS o declarou apto, não podendo deixa-lo sem receber salários no momento que mais precisou da empresa, pois não tinha nenhuma fonte de renda para se manter.

Além disso, a empresa também foi condenada a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 30.000,00, pois violou a dignidade do empregado ao deixa-lo sem salários, cesta-básica, vale-alimentação e vale transporte durante todo o considerável período de quase 8 meses em que ele permaneceu afastado.

O processo n. 1002150-86.2015.5.02.0241.

João Teixeira Júnior é advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP Subseção Cotia. Associado na Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo – AATSP. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC-SP.

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O trabalhador ajuizou ação trabalhista alegando que cobriu as férias e afastamentos superiores a 15 dias de seus superiores, em três oportunidades, entre 2018 e 2019, mas jamais recebeu o valor equivalente aos salários dos empregados substituídos, direito que é assegurado na Convenção Coletiva do Sindicato de sua categoria profissional.

Já a empresa apresentou defesa sustentando que o empregado jamais cobriu as férias de seus superiores e, portanto, não tinha direito ao salário de substituição.

Durante a colheita dos depoimentos em audiência, o empregado confirmou todas as informações constantes seu pedido, ao passo que a empresa alterou a versão de sua defesa, sem esclarecer os fatos, caindo em contradição.

Em razão das provas colhidas, a magistrada se convenceu que o trabalhador comprovou o direito aos salários de substituição e condenou a empresa a pagar as diferenças de salários devidas nos períodos de férias dos empregados substituídos, em 2018 e 2019, em três oportunidades, com fundamento na Súmula n. 159 do Tribunal Superior do Trabalho.

O processo correu na 1ª Vara do Trabalho de Cotia, sob n. 1001374-13.2020.5.02.0241.

João Teixeira Júnior é advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB/SP Subseção Cotia. Associado na Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo – AATSP. Especialista em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC-SP.

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Todos devem se lembrar que o discurso pró Reforma Trabalhista, em resumo, defendia a “modernização da legislação”, a retirada de direitos dos empregados e a promessa de criação de milhões de empregos formais [1].

Porém, passados quase três anos de sua aprovação, os números comprovam que a Reforma Trabalhista retirou direitos, não criou os empregos que prometeu e ainda produziu uma vasta multidão de milhões de trabalhadores informais – notadamente aqueles que prestam serviços por aplicativos [2].

Esses trabalhadores informais e suas famílias não tem absolutamente nenhum direito, nenhuma garantia de salário mínimo e nenhuma assistência social em caso de desemprego, doença, acidente e até mesmo morte.

A vulnerabilidade fica mais explícita durante a pandemia. Trabalhadores estão mais expostos, arriscando a própria saúde e a vida, bem como de seus familiares, sem nenhuma proteção legal, trabalhando ainda mais e ganhando menos! [3].

Salário mínimo, limitação de jornada, folgas, horas extras, férias, 13º salário, FGTS, aposentadoria, adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, afastamento remunerado e seguro social em caso de doença ou acidente… [4]

Todos esses direitos mais básicos, que garantem o mínimo de dignidade a ao trabalhador, é um luxo praticamente inalcançável para essa modalidade de trabalho precário.

Veja que trabalhador não sabe sequer como é calculada a sua remuneração pelo trabalho efetivamente prestado, pois ele não tem acesso aos valores pagos pelos clientes às empresas. Ou seja, se pagamos 10 reais de taxa de entrega, não significa que o trabalhador tem conhecimento disso e que vai recebê-la integralmente. A informação não é divulgada de forma clara e transparente, impedindo o trabalhador de saber até mesmo a base de sua remuneração.

Note, tampouco sabemos, enquanto consumidores, qual valor da taxa vai para o aplicativo, para o restaurante, para o governo (impostos), para a administradora do cartão de crédito e muito menos para o entregador.

É evidente a falta de transparência.

Talvez, o mais cruel por trás disso tudo seja o marketing feito para “glamurizar” ou“romantizar” essa relação de trabalho indigna. “Trabalhe para você mesmo. Seja seu próprio chefe. Seja dono do seu próprio negócio! Ganhe quanto puder!” Isso esconde uma lógica absolutamente perversa de precarização do trabalho, colocando o trabalhador numa situação de extrema vulnerabilidade e indignidade, à margem da proteção legal.

Então, se essa modalidade de trabalho informal é tão ruim e prejudicial aos trabalhadores e somente beneficia as grandes corporações de aplicativos, por que não se discutir a sério e profundamente uma legislação especial que garanta o mínimo de proteção digna para esses trabalhadores?

Por que não se garantir direitos básicos que assegurem o mínimo – repita-se o mínimo! – de dignidade?

Aqui se inclui limitação de jornadas, intervalos para refeição e descanso, folgas e horas extras, alimentação, férias e 13º salário. E porque também não aposentadoria e seguro social em caso de doença, acidente, morte e desemprego.

Quão benéfico seria para economia do país registrar a carteira dos milhões de trabalhadores por aplicativo? Quão positivo seria o impacto econômico e principalmente o impacto social para vida de milhões de trabalhadores brasileiros e de suas famílias?

João Teixeira Júnior é advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Membro da Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo – AATSP. Especializando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC-SP.

1 Diversos políticos, enfáticos da Reforma, afirmaram que a aprovação da Reforma Trabalhista iria gerar de 2 e até mesmo de 6 milhões de empregos. Acesso em 14.6.2020.

2 Sobre o aumento da informalidade, há interessante reportagem da Folha de São Paulo/UOL, com base nos estudos fornecidos pelo próprio Governo Federal, através do IBGE e CAGED, comprovando o aumento da informalidade e perca de renda do trabalhador um ano após a Reforma Trabalhista, acesso em 14.6.2020.

No mesmo sentido, a reportagem do Nexo Jornal também se baseia nos dados informados pelo Governo Federal, via IBGE, comprovando o aumento da informalidade e diminuição da renda do trabalhador, resultado da precarização do trabalho. Acesso em 14.6.2020

3 Notícia da BBC Brazil em que é exposta a perversidade desse modelo de negócio, onde o trabalhador se expõe ao perigo, sem nenhuma garantia, trabalhando mais que o normal, mas ganhando menos. Acesso em 14.6.2020.

4 Interessante a notícia da revista Exame que aborda o lado sombrio de trabalho para aplicativo e ainda mostra como ele é mais cruel para as mulheres. Acesso em 14.6.2020.

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O trabalhador foi contratado em 2001 para a exercer a função de Mecânico de Máquinas, mas em 2019 decidiu entrar na justiça contra seu empregador, ainda com o contrato de trabalho ativo, para ter reconhecido o direito aos adicionais de insalubridade e de periculosidade, entre outros.

Então, o Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Cotia, determinou a realização de perícia técnica na empresa para avaliação das atividades do trabalhador e do ambiente de trabalho da empresa.

E, durante a vistoria, restou comprovado que a empresa forneceu EPI’s adequados e regularmente nos últimos cincos anos do contrato de trabalho, o que neutralizou os efeitos nocivos dos agentes insalubres, de modo que o empregado não obteve o direito ao adicional de insalubridade.

Por outro lado, o perito técnico concluiu que o trabalhador estava exposto a fontes geradoras de energia elétrica sem que a empresa tenha adotado medidas necessárias de segurança, de modo que o empregado permanecia “de forma diária, constante e habitual em áreas classificadas de risco em desacordo com a norma regulamentar (Anexo nº 4 da NR-16).”

Apesar de a empresa ter apresentado impugnação ao laudo técnico pericial, o perito judicial nomeado pelo Meritíssimo Juízo manteve a sua conclusão no sentido de que o trabalhador efetivamente tem direito ao adicional de periculosidade pela exposição habitual e permanente à eletricidade no ambiente de trabalho.

Por estas razões, o Meritíssimo Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Cotia, rejeitou o pedido de adicional de insalubridade, mas acolheu o pedido de adicional de periculosidade realizado pelo trabalhador e condenou a empresa a pagar-lhe adicional de 30% sobre o seu salário, limitado aos últimos cinco anos anteriores a data do ajuizamento da ação, conforme art. 193, §1º/CLT.

Também foram deferidos os reflexos do adicional de periculosidade em horas extras pagas, em adicional noturno, em férias + 1/3, 13º salário e FGTS (8%), nos termos da legislação.

Por fim, como o trabalhador ainda continua trabalhando na empresa, foi determinada a realização de depósitos de FGTS em sua conta vinculada.

Processo n. 1001634-24.2019.5.02.0242.

João Teixeira Júnior é advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Associado na Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo – AATSP. Especializando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC-SP.

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No caso, a trabalhadora moveu reclamação trabalhista sustentando que foi contratada especificamente para a função de “Assistente de Credenciamento” em favor do Hospital São Francisco em Cotia. Contudo, também era obrigada a realizar as funções de “Secretária”, em prol dos donos da empresa e até mesmo de seus familiares, o que impunha maior sobrecarga de trabalho e muita responsabilidade.

Porém, jamais recebeu os devidos pagamentos pelo acúmulo de funções.

Por esta razão, a empregada alegou que haveria enriquecimento sem causa da empresa e, portanto, existira a obrigação de receber indenização, nos termos do art. 884[1] e 927[2] do Código Civil Brasileiro.

Além disso, a empregada também sustentou que o acúmulo de funções sem pagamentos de salários implicaria em alteração unilateral do contrato de trabalho por parte da empresa e prejuízo ao trabalhador, o que é vedado por lei, de acordo com os art. 444[3] e 468[4] da CLT.

Ao seu turno, a 1ª Vara do Trabalho da Justiça do Trabalho de Cotia deu razão à empregada e condenou o Hospital a pagar adicional de 40% sobre os salários recebidos durante todo o período laborado, pois restou comprovado o exercício de funções não relacionadas ao contrato de trabalho, além de reflexos em horas extras, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40% de multa.

O fundamento utilizado pelo magistrado para condenar a empresa está previsto na Lei dos Radialistas, a qual foi aplicada por analogia ao caso em comento, veja:

“Art 13 – Na hipótese de exercício de funções acumuladas dentro de um mesmo setor em que se desdobram as atividades mencionadas no art. 4º, será assegurado ao Radialista um adicional mínimo de:

I – 40% (quarenta por cento), pela função acumulada (…)”

O processo corre na 2ª Vara do Trabalho de Cotia, sob n. 1001548-53.2019.5.02.0242, destacando-se que ainda cabem recursos da decisão.

João Teixeira Júnior é advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Membro da Associação dos Advogados Trabalhistas do Estado de São Paulo – AATSP. Especializando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela PUC-SP.

[1] Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

[2] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito ( arts. 186 e 187 ), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

[3] Art. 444 – As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.

[4] Art. 468 – Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.

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Este artigo é escrito em caráter meramente informativo a fim de esclarecer os direitos que os empregados têm e as obrigações que as empresas possuem na hipótese de dispensa sem justa causa durante a pandemia da COVID-19, o que é feito de maneira simples e respeitando a legislação atualmente vigente.

a) Aviso Prévio

Havendo dispensa do empregado sem justa causa, ele terá direito ao aviso prévio trabalhado – em que trabalha no máximo 30 dias e recebe o respectivo pagamento – ou ainda ao aviso prévio indenizado proporcional – em que não trabalha, mas recebe o pagamento que pode ser de até 90 dias, proporcional ao tempo na empresa.

Por exemplo, havendo comunicação de dispensa em 20/04/2020 com aviso prévio indenizado de 30 dias, o empregado apenas receberá o respectivo pagamento até 20/05/2020, mas sem que precise trabalhar nesse período; porém, caso a empresa decida que o aviso prévio será trabalhado, o empregado deverá continuar em suas funções até o dia 20/05/2020, sob pena de sofrer descontos por faltas, nos termos da lei.

b) 13º salário

Na sequência, o empregado dispensado sem justa causa também terá direito a receber o pagamento do 13º salário proporcional a data do término do contrato.

Por exemplo, caso o empregado tenha sido demitido no dia 20/04/2020 (último dia efetivamente trabalhado), mas a data de seu aviso prévio seja projetada para 20/05/2020, a empresa terá que pagar 5 meses proporcionais de 13º salário, pois considera-se que o contrato foi extinto em maio, 5º mês do ano.

c) Férias + adicional de 1/3 constitucional

Do mesmo modo, a empresa é obrigada ao pagamento das férias vencidas, caso o empregado não tenha gozado durante o contrato, e também das férias proporcionais, ambas acrescidas de adicional de 1/3, previsto na Constituição.

Assim, caso o empregado tenha sido admitido para trabalhar em 20/04/2018, mas não tenha gozado férias, a empresa terá que pagar 30 dias de férias vencidas – de 20/04/2018 até 20/04/2019 – e mais os dias referentes as férias proporcionais – de 20/04/2019 até 20/04/2020 (data hipotética da demissão).

d) Saldo de Salário

Inobstante, o empregado deve receber o pagamento pelos dias trabalhados na empresa.

Então, considerando que o empregado trabalhou até o dia 20/04/2020, ele deve receber o pagamento do salário equivalente a 20 dias de serviços prestados a empresa.

e) FGTS + 40% de multa

Em seguida, a empresa também deve realizar o pagamento de FGTS acrescido da multa de 40% sobre o saldo depositado na conta vinculada ao trabalhador, nos termos da lei.

f) Indenização Adicional

Caso a dispensa ocorra no período de 30 dias que antecede a data de correção do salário (dissídio coletivo), previsto em convenção coletiva, a empresa deve pagar uma indenização adicional no valor de um salário do trabalhador.

Desta maneira, caso o empregado seja demitido em 20/04/2020, mas o reajuste de sua categoria esteja previsto para ocorrer em 01/05/2020, portanto, dentro de 30 dias anteriores a data do dissídio coletivo, a empresa deverá pagar indenização adicional no valo de um salário do empregado.

g) PLR – Participação nos Lucros e Resultados

Se a empresa estiver obrigada ao pagamento de PLR – também chamada de PPR -, o empregado deverá receber o correlato pagamento, ainda que proporcional.

Desta maneira, ainda que o empregado tenha sido dispensado em 20/04/2020, a empresa está obrigada a realizar o pagamento da PLR ou PPR, ainda que ele só ocorra futuramente, por exemplo, em novembro de 2020, pois considera-se que o empregado dispensado contribuiu para o sucesso da empresa.

h) Saque de FGTS e de Seguro-Desemprego

O empregado dispensado por justa causa, terá direito a sacar os depósitos de FGTS e também poderá sacar o Seguro-Desemprego, caso preencha os requisitos legais.

Atualmente, o trabalhador pode fazer o pedido de pagamento de Seguro-Desemprego on-line, através do site https://empregabrasil.mte.gov.br/ e acompanhar sua solicitação pelo aplicativo Caixa Trabalhador, bastando a realização de cadastro e o envio da documentação.

i) Multa do art. 477 da CLT

Já se aproximando fim, é importante destacar que, a contar da data da extinção do contrato, a empresa tem o prazo máximo de 10 dias corridos para entregar os documentos que comprovam a rescisão contratual, como baixa em Carteira de Trabalho, Guias de Comunicação de Dispensa e Termo de Rescisão de Contrato de Tralho, para justamente permitir que o empregado saque o FGTS e Seguro-Desemprego em tempo hábil.

No mesmo prazo, a empresa deve realizar o pagamento das verbas rescisórias, nos termos da atual legislação.

Caso a empresa descumpra as obrigações acima, ela deverá pagar uma multa no valor de um salário do trabalhador, conforme manda a lei.

Assim, o empregado dispensado em 20/04/2020, deve receber os documentos e o pagamento de seus direitos no máximo até 30/04/2020, sob pena de a empresa ser obrigada ao pagamento de multa no valor de um salário do empregado, nos termos do art. 477 da CLT.

Conclusão

De fato, mesmo que o trabalhador tenha sido dispensado sem justa causa durante a pandemia, as regras previstas na CLT continuam sendo aplicadas, conforme vimos acima.

Assim sendo, é imprescindível que as empresas adotem estratégias previstas na lei para que consigam respeitar tais obrigações, sob pena de sofrerem o ajuizamento de reclamações trabalhistas exigindo o adimplemento de seus direitos, com todos os custos envolvidos.

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Neste caso, a empregada ajuizou reclamação trabalhista em face da empresa GERRESHEIMER alegando que trabalhou entre 2007 e 2013, na função de Preparadora de Decoração e que, no curso do contrato, adquiriu doença ocupacional na coluna consistente em lesão por esforço repetitivo e distúrbio osteomuscular relacionado ao trabalho (LER/DORT).

A reclamação trabalhista foi devidamente autuada sob n. 1000280-06.2015.5.02.0241 e distribuída ao Meritíssimo Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cotia, em São Paulo, onde foi determinada a realização de perícia médica para comprovação da existência da doença e da culpa da empresa.

Por sua vez, a perita médica comprovou em seu laudo que a doença acometida à trabalhadora foi agravada pelo exercício da função na empresa, razão pela qual fixou a redução da capacidade de trabalho em 12,5%.

Ao julgar o processo, a respeitável sentença afastou as alegações da defesa e condenou a empresa ao pagamento de R$ 10.000,00, à título de indenização por danos morais, e mais R$ 10.000,00 de indenização por dano material em favor da trabalhadora.

As partes recorreram ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, onde a respeitável sentença foi integralmente mantida, sem qualquer alteração.

Bastante inconformada com o resultado, a trabalhadora interpôs Recurso de Revista ao Tribunal Superior do Trabalho, alegando violação ao art. 950 do Código Civil, sustentando que a indenização foi fixada em quantia menor que a devida.

Por fim, a 2ª Turma do TST, sob a relatoria da Ilustríssima Ministra Ministra Delaíde Miranda Arantes, deu razão à trabalhadora, acolhendo a tese de violação ao art. 950 do Código Civil, e majorou a indenização por danos materiais no valor de R$ 31.950,10, considerando o nexo de concausalidade.

A trabalhadora foi representada pelo escritório João Teixeira Júnior Advocacia, o processo corre na 1ª Vara do Trabalho de Cotia, sob n. 1000280-06.2015.5.02.0241, não cabendo mais recurso da decisão.

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O empregado trabalhou na empresa, entre 2014 e 2019, na última função de Preparador de Tinta, na fábrica em Cotia, SP.

Ocorre que o trabalhador sofreu o primeiro acidente em 2014, ocasião em que a faca da máquina que operava acabou decepando seu dedo indicador e fraturando o dedo do meio.

Em razão do grave acidente, o trabalhador permaneceu afastado de suas atividades percebendo auxílio-doença acidentário, espécie 91, entre 2014 e 2018, quando recebeu alta do INSS para retornar às suas funções.

Então, o operário retornou à empresa na condição de empregado deficiente / reabilitado, a fim de preencher as vagas destinadas às pessoas deficientes físicas ou reabilitadas pelos INSS, conforme determina o art. 93, da Lei n 8.213/91.

Pouquíssimos meses depois, porém, o empregado sofreu o segundo acidente de trabalho na empresa, quando a máquina que estava operando falhou e acabou e atingindo o seu dedo do meio, que já não tinha movimentos em razão do primeiro acidente.

Por fim, o empregado acabou sendo demitido em 2019, razão pela qual ajuizou reclamação trabalhista sustentando que sua demissão é ilegal, pois a lei estabelece a contratação de outro trabalhador deficiente ou reabilitado pelo INSS como condição para sua dispensa, o que não foi observado pela empresa, nos termos do art. 93, § 1º, da Lei 8.213/91.

Ao receber o processo, o MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Cotia deferiu o pedido de tutela de urgência e determinou que a empresa prestasse esclarecimentos no prazo de 48 horas ou que reintegrasse o Reclamante, sob pena de pagamento de multa de R$ 500,00 por dia, limitada a R$ 15.000,00, em caso de descumprimento.

Ao seu turno, o Ministério Público do Trabalho deu parecer favorável ao pedido de reintegração imediata do empregado, nas mesmas condições contratuais, pois comprovado que a empresa realmente não preencheu o percentual mínimo de empregados reabilitados ou com deficiência da época da dispensa do trabalhador.

O Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou no sentido de que a norma em questão constitui uma garantia indireta de emprego e, portanto, a dispensa só pode ocorrer quando a quota estiver cumprida ou se houver a contratação de substituto para o empregado dispensado, o que comentado pelo advogado trabalhista e previdenciário João Teixeira Júnior.

O processo corre na 1ª Vara do Trabalho de Cotia, sob n. 1001665-47.2019.5.02.0241, sendo que ainda cabe recurso contra aquela decisão.